С.С. Алексеев рассматривал право как «наличную действительность», независимую от сознания людей, в том числе и тех лиц, которые участвовали в его подготовке, формулировании и издании3.
В философской литературе был сделан вывод о подвижности граней между объективным и субъективным. «В своей практической деятельности общество раскрывается как единство объективных и субъективных сторон. Отношения между этими сторонами весьма подвижны»4. «При смене позиций анализа непрерывно происходит субъективизация части явлений, которые раньше выступали как объективные, и наоборот, объективизация субъективного». Если анализировать явление с позиции «вне меня», то классовые организации, политика и т.д. выступают как объективное. При переходе же ко второму аспекту анализа «вне класса» - это уже субъективное. То же самое имеет место при переходе к позициям «вне нации», «вне страны», «вне общества»5.
_____________________
1 Подробнее см.: Алексеев С.С. Объективное в праве // Правоведение. 1971. № 1. С. 112-118; Он же. Социальная ценность права в советском обществе. М.: Юрид. лит., 1971. С. 62-66.
2 См.: Полянская Г.Н., Сапир Р.Д. Еще раз о соотношении объективного и субъективного в праве // Правоведение. 1972. № 4. С. 104; см. также: Они же. Соотношение объективного и субъективного в праве // Советское государство и право. 1969. № 6.
3 См.: Алексеев С.С. Объективное в праве // Правоведение. 1971. С. 113; Он же. Социальная ценность права в советском обществе. М.: Юрид. лит., 1971. С. 63.
4 См.: Чагин Б.А. Субъективный фактор. Структура и закономерности. М.: Мысль, 1968. С. 15.
5 См.: Дроздов А.Г. О содержании категорий «объективное» и «субъективный фактор» и «объективные условия», «субъект» и «объект» // Диалектика объективного и субъективного в развитии социалистического общества. М.: Мысль, 1970. С. 236.
Сама объективность системы права в литературе понималась по-разному.
Представители так называемой объективной теории (по выражению В.К. Райхера) из того факта, что система права представляет собой объективное структурное качество действующего в данном обществе права, делали вывод, что систему права нельзя построить, она существует объективно, вне сознания людей, ее можно только познать и использовать1.
Другие (субъективная теория) считали, что система права есть результат систематизации правовых норм, но разумеется, не произвольной, а общественно обусловленной и научно обоснованной. Поэтому задачей правовой науки и законодательства является построение теоретически и практически обоснованной системы права2.
Обе теории, как правильно отметил В.К. Райхер, страдали односторонностью, правильным в одном и неправильным в другом.
Сторонники объективной теории применительно к системе права почему-то отступали от своего же понимания объективности права. Ведь право, так же как и систему права, можно признать объективным только после отнесения его в рамках основного гносеологического вопроса к сфере субъективного. А когда мы говорим, что систему права нельзя построить, ее можно только познать, что она существует вне сознания людей, получается понимание объективности системы права, близкое к первому аспекту понимания объективного, когда объективное рассматривается как синоним материального. Между тем, право является объективным только по отношению к индивидуальному сознанию, морали и другим формам общественного сознания. Поэтому когда мы сравниваем общественное бытие и общественное сознание, система права выступает как субъективное, когда мы сравниваем общественное и индивидуальное сознание, система права выступает как объективное3.
_____________________
1 Шаргородский М.Д., Иоффе О.С. Указ. соч. С. 103; Павлов И.В. Система советского социалистического права // Советское государство и право. 1958. № 11. С. 5-6; Иоффе О.С. Понятие и система хозяйственного законодательства // Систематизация хозяйственного законодательства. Гл. 2. М., 1971. С. 56-57; Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 278-288; Красавчиков О.А. Система права и система законодательства (гражданско-правовой аспект) // Правоведение. 1975. № 2. С. 63-64; Алексеев С.С. признает, что формула «построение правовой системы» в общем имеет право на существование (см. Структура советского права. С. 81).
2 См.: Корнеев С.М. Вопросы построения системы советского права // Правоведение. 1963. № 1. С. 17; Шейндлин Б.В. Объективное и субъективное в праве // Правоведение. 1961. № 4. С. 125; Общая теория государства и права / Авт. кол.: Д.А. Керимов, Г.Б. Гальперин, В.С. Петров и др.; Отв. ред. Д.А. Керимов и др. Л.: Изд. ЛГУ, 1961. С. 477-478.
3 См.: Павлов И.В. Указ. соч. С. 5-6.
Нельзя доказывать объективность системы права тем, что она обусловлена объективными общественными отношениями, что она складывается не по произвольному усмотрению людей, а предопределена характером общественных отношений, которые эту систему обусловливают и к регулированию которых, в свою очередь, призваны ее нормы.
Предопределенность характером общественных отношений означает только то, что система права является отражением этих объективных отношений, она выражает их и именно поэтому выступает как субъективное. Причем выражает она их по-разному.
В настоящее время о системе права как об объективной реальности уже практически не говорят. А.В. Мицкевич пишет, что об объективности системы правовых норм можно говорить только в смысле их интеллектуально-волевых качеств: правильности, истинности, полезности, понятности для населения, органов власти и иных субъектов права. Поэтому когда говорят (или пишут) об объективной обусловленности внутренней дифференции права на отрасли в зависимости от особенностей той или иной группы отношений, то, по существу, имеют в виду не материальную структуру норм, а интеллектуальную волевую объективность (правильность, точность и т.п.) правовых норм1.
Я приведу наиболее стандартное понимание объективного и субъективного в праве, закрепленное в учебнике по теории государства и права2.
Положение первое:
«Право - явление и объективное, и субъективное, однако объективное в нем преобладает. Объективное в праве заключается:
во-первых, в том, что оно возникло под воздействием объективно обусловленных потребностей сформировавшегося человеческого общества в установлении единых для всех без исключения справедливых с точки зрения интересов личности и общества правил поведения, позволяющих осуществлять производство, распределение, обмен, потребление и гарантировать жизнь и права личности;
во-вторых, в объективной необходимости обязательно проводить в жизнь эти правила;
в-третьих, в неизбежности отражения в выработанных всеобщих правилах объективных законов, действующих в регулируемых сферах;
в-четвертых, в наличии у права собственных объективных законов его возникновения, развития и функционирования».
_____________________
1 См.: Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2001. С. 335-336.
2 См.: Дробязко С.Г., Козлов В.С. Общая теория права: Учеб. пособие для вузов. Минск: Амалфея, 2005. С. 63-64.
Положение второе:
«Право субъективно, во-первых, потому, что создается людьми, их сознательной деятельностью, по их воле и, во-вторых, осуществляется, проводится в жизнь также сознательно. Сознательная правотворческая и правореализующая деятельность, исходя из природы права, его сущности, должна соответствовать объективным потребностям, адекватно отражаясь во всех формах бытия права (правосознании, законодательстве, правоотношениях). Извращенное же представление о воплощении в праве объективной необходимости и его реализация, в частности, в законодательстве, уводит его в сторону от права, превращает его в неправовое законодательство».
Таким образом, общепринятое представление о праве заключается в том, что оно и объективно, и субъективно. Однако пределы объективности права никто не установил. Между тем, именно от ответа на этот вопрос зависит и ответ на другой вопрос: систему права можно построить или можно только познавать ее? Ибо, если все право объективно, то законодатель весьма ограничен в возможности построения системы права. Если же оно объективно только в какой-то части, а в остальном субъективно, то в этой части систему права можно построить по своему усмотрению.
Я уже писал выше, когда рассматривал вопрос о публичном и частном в праве1, что с момента возникновения права и государства определяющим для построения системы права является деление общественных отношений на публичное и частное. Связка «публичное - частное» сопровождает право на всем пути его развития, вплоть до современного, и является сутью права, признаком, имманентно присущим праву.
Поэтому объективное в праве заключается в том, что при построении системы права законодатель любой страны обязан учитывать наличие частных отношений и публичных отношений. Кроме этого, все остальное в праве субъективно.
Право отдельной страны строится законодателем с учетом интересов правящего класса или стратовой группы, экономической ситуации и политической конъюнктуры, но при наличии объективной необходимости встроить изменения в праве в систему «публичное - частное».
Такую же идею о возникновении и развитии права в русле публичного и частного права проводит С.С. Алексеев. Может быть, это звучит не очень скромно и не очень убедительно, но я пришел к этой идее самостоятельно и только потом нашел ее подтверждение в трудах С.С. Алексеева. Это меня очень воодушевило, хотя в выводах из этой идеи мы с С.С. Алексеевым разошлись.
_____________________
1 См. § 1.2 настоящей работы.
Чтобы быть точным, я приведу цитату из книги С.С. Алексеева: «С первых стадий цивилизации право (разумеется, со многими различиями в развитых странах) так и развивается в составе двух относительно самостоятельных сфер, по двум руслам - публичного и частного права. И поскольку в любом обществе (понятно, в различном соотношении, в различных пропорциях) существуют государственные и частные интересы, то более или менее развитое право и может существовать и развиваться при наличии двух соответствующих сфер - публичного и частного права. Причем уровень «развитости» права в целом, его «качество» во многом обусловлены тем, насколько развита каждая из указанных сфер, что решающим образом влияет и на понимание права в целом, и на состояние практической юриспруденции. Недостатки в этом отношении и тем более умаление одной из сфер (например, частного права) приводят, помимо всего другого, к деформации всей правовой системы страны, к ее однобокости, ущербности»1.
С.Г. Дробязко и В.С. Козлов, исследуя вопрос об объективном и субъективном в праве, в этом же параграфе поместили положения об объективном праве и субъективном праве2. Создается впечатление, что они пытаются применить к этим понятиям объективное и субъективное в праве.
Но это принципиально неверно. Понятия «объективное» и «субъективное» в праве применяются только к праву в объективном смысле, к праву как системе норм. Субъективное право как правомочия конкретного лица никакого отношения к проблемам объективного и субъективного в праве не имеет.
3.2. СООТНОШЕНИЕ СИСТЕМЫ ПРАВА
И СИСТЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Исходя из определения права и надо определять соотношение права и законодательства. Эта проблема может быть решена через понятие формы в праве. Отталкиваясь от философских категорий содержания и формы, юристы выявляют внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой в философии понимают способ связи элементов, составляющих содержание; внешняя форма выражает связь данного объекта с другими.
_____________________
1 См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 218.
2 См.: Дробязко С.Г., Козлов В.С. Указ. соч. С. 64-66.
В соответствии с этим под внутренней формой права понимают структуру права, а под внешней - систему законодательства и иных источников права. При таком понимании формы система права и источники права соотносятся как внутренняя и внешняя формы права.
Говоря о различиях между системой права и системой законодательства, С.С. Алексеев пишет, что если первое - это объективно существующее деление внутри самого права, в рамках его юридического содержания (внутренней формы), то второе представляет собой состав, соотношение, построение источников, внешней формы права, в том числе нормативных актов, наличие в них подразделений, обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию1.
Внутренняя форма права (структура права) принадлежит к содержанию явлений. При таком понимании обеспечивается устойчивая связь формы и содержания. Это не различные явления, форма органически связана с содержанием. Для права как совокупности норм внутренней формой является устойчивая взаимосвязь между отдельными отраслями права, образующими в своем единстве, в своей целостности систему права данного государства.
В то же время законодательство (иные источники права) как внешняя форма права неразрывно связано с правом, это - форма самого существования правовых норм. «Право не существует вне законодательства, и с этой точки зрения законодательство и есть право»2.
Исследуя вопрос о соотношении права и законодательства, нельзя забывать что, во-первых, понятия «форма права» и «источник права» можно использовать как синонимы, если исходить из узкого понятия права (из позитивного права). При широком понимании права понятия «форма права» и «источник права» не совпадают3. Поскольку я не разделяю этой концепции, рассуждения об этом несовпадении мне представляются бессмысленными.
_____________________
1 См.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Норма. С. 69.
2 См. об этом: Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юрид. лит-ра, 1975. С. 55-68; Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 20-26; Фаткуллин Ф.Н. Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки. Казань: Изд. Казанского ун-та, 1980. С. 127-129; Байтин М.И. Сущность права. 2-е изд. М.: ООО ИД «Право и государство», 2005. С. 66; Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов/Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2001. С. 337-338.
3 См. об этом: Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. М.: ТК «Велби», Проспект, 2005. С. 29-58.
Во-вторых, формами (источниками) права выступает не только законодательство (нормативные правовые акты), но и иные источники. Основными источниками являются правовой обычай и судебный прецедент. Однако судебный прецедент в Республике Казахстан (далее - Казахстан, РК), как и в иных странах континентального права, не признается в качестве источника права1.
Что касается обычая, то он применяется крайне редко и только в случаях, если это не противоречит гражданскому законодательству, действующему на территории Казахстана (п. 4 ст. 3 Гражданского кодекса РК, далее - ГК РК, ГК).
В литературе называют еще другие источники права: нормативный договор, общие принципы права, идеи и доктрины, религиозные тексты2.
Я не буду обосновывать возможность расширения источников права. Возможно, в мировом масштабе все перечисленные формы являются источниками, например, доктрины - в римском и мусульманском праве, религиозные тексты - в католических и мусульманских странах, принципы права - в странах, где они признаются источниками права.
Поэтому, рассуждая о соотношении права и формы права, не будет большой ошибкой говорить о праве и законодательстве и о том, что право является содержанием законодательства, а законодательство является формой (источником) права.
Признавая объективность системы права и субъективность системы законодательства, нельзя забывать того имеющего первоочередное значение факта, что и система права, и система законодательства относятся к сфере субъективного, к сфере надстройки, отражающей объективные требования базиса, что обе эти системы создаются людьми, законодателями.
Признавая самостоятельность двух этих систем, нельзя их сильно отрывать друг от друга, нельзя забывать, что система законодательства является формой права и не может не соответствовать праву.
_____________________
1 Различные точки зрения на судебный прецедент и судебную практику см.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2008.
2 См., например: Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов. Под ред. B.C. Нерсесянца. М.: Норма, 2001. С. 265-280; Теория государства и права: Учебник для вузов. 2-е изд. М.: Спарк, 2000. С. 207-220; Дробязко С.Г., Козлов B.C. Общая теория права: Учеб. пособие для вузов. Минск: Алмафея, 2005. С. 194-197; Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. М.: ТК «Велби», Проспект, 2005. С. 29-114.
«Система права складывается (конечно, не единым актом, а исторически, постепенно) все же только в результате законодательной деятельности государства и существует в рамках определенной системы законодательства (или иных источников права - обычаев, судебных прецедентов), а не вне и независимо от нее. Эти две «системы» не совпадают целиком. Но отсюда вовсе не следует, что система права складывается «сама собой», или, как пишет С.С. Алексеев, «законодатель вкладывает в издаваемые им юридические нормы определенное содержание, и это само собой ведет к распределению юридических норм на известные группы (отрасли)»1.
Объективность системы права есть не что иное, как объективно правильное (более или менее точное) отражение законодателем существующих в обществе независимо от его воли закономерностей разграничения общественных отношений, которые законодатель призван познать и наиболее правильно отразить в развитии правовых норм.
Конечно, право также существует как сложившаяся в данных исторических условиях часть надстройки, реальная для всех, кто его исполняет, и для самого законодателя. Именно в этом смысле, в смысле сложившегося на данном этапе расчленения норм права на различные взаимообусловленные группы (отрасли, институты), можно говорить об объективной дифференциации права, о его сложившейся системе2.
А.Б. Венгеров следующим образом определяет соотношение системы права и системы законодательства с позиций системного подхода: «Система общественных отношений - это надсистема для системы права, которая призвана регулировать эти общественные отношения. Эта надсистема определяет объективно предмет и метод правового регулирования, структуру права, ее характеристики.
Система права является надсистемой по отношению к системе законодательства, определяя критерии, признаки, по которым происходит отбор и строение элементов системы законодательства, происходит процесс упорядочения, систематизации законодательства. Основные юридические способы систематизации законодательства - кодификация, консолидация, инкорпорация»3.
Из неразрывной связи права и законодательства вытекает ответ на вопрос: можно ли построить систему права или она существует объективно и законодательство должно соответствовать этой системе?
Субъективный характер системы права и зависимость ее от воли законодателя позволяют нам утверждать, что, принимая нормативные акты, мы не познаем систему права как нечто объективное, а строим систему права. Включение тех или иных отраслей права в систему права - это не познание объективной системы права, а построение системы данных отраслей в соответствии, разумеется, с объективно существующими общественными отношениями. Но все равно это лишь отражение этих объективных закономерностей в системе права. И построены эти отрасли могут быть по-разному.
_____________________
1 См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 1. Свердловск, 1963. С. 210.
2 См.: Мицкевич А.В. Соотношение системы советского права с системой советского законодательства. Учен, зап. ВНИИСЗ. Вып. 11. М., 1967. С. 10-12.
3 См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юрид. вузов. 3-е изд. М.: Юриспруденция, 1999. С. 386.
Поэтому, видимо, какое-то рациональное зерно есть в утверждениях тех ученых, которые вообще отрицают деление права на отрасли (во всяком случае, на существующие в настоящее время отрасли), утверждая, что построить эти отрасли можно было бы и по-другому.
А.Д. Перевалов считает, что структурные образования в системе права отличаются по сложности строения (горизонтальные, вертикальные, линейные, матричные и др.). В те или иные периоды развития общества и права на передний край выступает наиболее оптимальная структура. В настоящее время - нормы, институты, отрасли. Но может быть и иная структура. Может быть целый ряд структур, не исключающих друг друга, а построенных и выявленных по иным принципам и основаниям1.
Рациональное зерно заключается в идее рассмотрения системы права в виде единого, не разделенного на части массива правовых норм - живых клеточек правовой материи. Это позволит увидеть, что на каждом очередном этапе развития общества массив правовых норм «кристаллизуется» вокруг нескольких крупных системообразующих факторов (к ним можно отнести систему нормотворческих органов, систему субъектов права, основные социально-экономические задачи этапа, пути и средства их решения и др.) и застывают в виде кодифицированных и некодифицированных актов. Общественная жизнь и законодательство не стоят на месте. Наступает новый этап общественного развития, и процесс кристаллизации законодательства начинается снова, но уже по-другому. Изменились задачи, появились новые пути и средства их решения, одни системообразующие факторы утрачивают значение, другие выдвигаются на первый план.
Старые акты не соответствуют новым требованиям, новые с трудом вписываются в ХХI век2.
В то же время применительно к развитой правовой системе идея об отказе от отраслей права все же насквозь утопична: отрасли-то уже сложились, существуют, действуют, объективировались, и считать, что их нет, значит, просто закрывать глаза на реальные факты.
Из всего сказанного можно сделать вывод, что при сложившейся и развитой системе права и законодательства законодатель, разрабатывая новые законы, вынужден учитывать сложившуюся систему и не может принимать законы, не вписывающиеся в эту систему.
_____________________
1 Советское государство и право. 1982. № 7. С. 116.
2 Советское государство и право. 1982. № 6. С. 100.
Другое дело, когда правовая система еще не сформировалась или требует коренных изменений. Такая ситуация сложилась, в частности, в странах бывшего Советского Союза после его распада. Дело было не просто в распаде великой империи и образовании новых независимых государств. Дело еще в переходе от централизованной к рыночной экономике. Поэтому все старые законы уже не могли регулировать новые отношения. В Казахстане, так же как и в других странах СНГ, был создан практически новый правовой массив, построена новая система права.
При этом надо учитывать следующие обстоятельства:
1. При самой резкой смене социально-экономической ситуации в стране какое-то время продолжает действовать старое законодательство, так как при отсутствии вообще законов в стране наступает полный хаос. Законы СССР действовали в Казахстане до принятия законов РК при условии, что законы СССР не противоречили законодательству РК.
2. Широкое распространение получило модельное законодательство стран СНГ. Это была попытка сохранить при создании нового законодательства единое экономическое и правовое пространство.
3. Поскольку Казахстан остался в правовой семье романо-германского права, естественно, что в его правовой системе сохранились основные принципы и отраслевое деление континентального права, и в первую очередь то, что эти страны - это страны гражданского кодекса.
В момент возникновения государства и права единственным объективным критерием построения системы права было деление его на право публичное и право частное. Государство закрепляло в нормативных установлениях те из родовых обычаев, табу и предписаний, которые были направлены, с одной стороны, на развитие частной собственности и договорных отношений и, с другой стороны, на усиление принудительного репрессивного аппарата для охраны зарождающихся частных отношений.
В разных странах правовые системы складывались по-разному. Но везде закреплены такие правовые институты, как право собственности, юридическое лицо, договор, с одной стороны, и органы управления, юстиция, суд, армия и т.п. - с другой стороны. Сложившаяся в каждой стране правовая система выступает как единое целое, системно организованное образование, и в этом смысле она может рассматриваться как объективное явление.
Это обстоятельство тем не менее не опровергает утверждения, что система права не познается законодателем и именно строится им. Поскольку законодательство является внешней формой права, и ни в чем ином (я отбрасываю пока иные источники права, такие, как обычай, прецедент), кроме как в законодательстве, право выражаться не может. Поэтому неверны утверждения, что система права объективна, а система законодательства субъективна. Объективны и та, и другая. Нельзя систему права оторвать от системы законодательства.
Разумеется, при принятии новых законов законодатель связан существующей системой права и законодательства. Новый закон должен быть встроен в существующую систему права, иначе он принесет больше вреда, чем пользы, или вообще не будет работать.
Например, в 1998 г. по инициативе Национальной комиссии по ценным бумагам РК был принят разработанный американскими юристами Закон об акционерных обществах. Закон был нашпигован американскими понятиями и инструментами, направленными на построение акционерного общества не как производственного предприятия, а как спекулятивного образования, участника рынка ценных бумаг. Этот закон сразу забуксовал, практически не работал, и те же люди, теперь уже в Национальном Банке, инициировали разработку нового закона, соответствующего принципам континентальной системы права, который и был принят в 2003 г. и действует до сих пор.
Возможности законодателя в построении системы права значительно усиливаются после революций и иных социальных потрясений, к которым, безусловно, относится развал такой великой империи, как Советский Союз.
После обретения независимости в Республике Казахстан еще какое-то время применялись законы Союза ССР и Казахской ССР. Более того, был принят специальный закон, закрепляющий преемственность законодательства СССР и РК.
В п. 2 постановления Верховного Совета Республики Казахстан от 16 декабря 1991 г. «О порядке введения в действие Конституционного закона Республики Казахстан «О государственной независимости Республики Казахстан» было закреплено: «Впредь до принятия соответствующего законодательства и иных нормативных актов Республики Казахстан на ее территории могут применяться нормы законодательства СССР и признанные СССР нормы международного права, поскольку они не противоречат настоящему закону и нормативным актам Республики Казахстан».
Однако в настоящее время законодательство Союза ССР уже давно в прошлом. Законодателю Казахстана пришлось создавать законодательную систему РК практически с нуля. За время независимости было принято свыше 700 только базовых законов, не считая многочисленных законов о внесении изменений и дополнений в действующие законы.
Только рабочей группой цивилистов под моим руководством было подготовлено свыше 70 проектов принятых Парламентом РК законов, в том числе Гражданский кодекс, законы о земле, о недрах и недропользовании, о нефти, о хозяйственных товариществах, о товариществах с ограниченной ответственностью, о государственном предприятии, о страховании, о жилищных отношениях и много других основополагающих законов рыночной экономики. Казахстан, как и другие страны социалистического лагеря, совершил переход из планово-распределительной к рыночной экономике. Законы Союза ССР для такой экономики не подходили совершенно, поэтому пришлось на ходу создавать новую систему права.
На этом пути было много преград, и главной из них было то, что деньги на проведение правовой реформы в Казахстане на первых порах выделяли американцы (сначала техническая помощь Всемирного банка, затем грант USAID). Основными консультантами тоже были американцы. Естественно, они пытались навязать нам элементы общего права (англосаксонской системы права).
Тем не менее, нам удалось остаться в рамках континентальной системы права. Этому способствовало несколько причин:
1) преемственность права и правовой науки. Все мы получили классическое юридическое образование, основанное на принципах «писаного» права, в центре которого находится Гражданский кодекс. Это характерно для континентальной системы права. Принципы прецедентного права и права справедливости, на которых основана англосаксонская система права, мы не знали, не понимали и не принимали;
2) консолидация деятельности государственных органов и ученых стран СНГ. Благодаря громадной организаторской работе Центра частного права при Президенте РФ под руководством профессора А.Л. Маковского совместными усилиями ученых стран СНГ удалось создать модельный Гражданский кодекс стран СНГ, а также ряд других модельных законов (об акционерных обществах, о товариществах с ограниченной ответственностью, о банкротстве, о ценных бумагах). Модельные законы были разработаны и в других отраслях права (трудовое, уголовное, процессуальное и др.).
В этих условиях трудно доказывать, что законодатель не строит систему права. В Казахстане практически заново была построена система права рыночной экономики. Причем характерно, что сохранили неприкосновенность отраслей основной структуры права, т.е. отраслей публичного (государственное, административное и т.п.) и частного (гражданское, семейное и т.п.) права. Комплексные образования, которые сохранились (банковское, страховое и т.п.), наполнились совершенно новым содержанием. Некоторые комплексные отрасли и институты исчезли (колхозное право, совхозное право), некоторые появились (инвестиционное право, информационное право).
Я приведу только один пример, показывающий, насколько субъективно построение системы права и как воля законодателя определяет развитие той или иной отрасли права.
Правовая реформа в Республике Казахстан и Российской Федерации проводилась по-разному. В Российской Федерации бывший Госарбитраж при Совете Министров РСФСР был преобразован в Высший Арбитражный Суд. Благодаря усилиям его первого председателя профессора В.Ф. Яковлева в России удалось создать эффективную систему арбитражных судов, функционирующую наряду с системой общих судов. Помимо Гражданского процессуального был принят Арбитражный процессуальный кодекс РФ.
В Казахстане ситуация развивалась по другому сценарию. Все попытки как-то реорганизовать Госарбитраж при Совете Министров Казахской ССР ни к чему не привели. Он оставался тем же квазисудебным органом, придатком государственного аппарата, каким он был в советское время. Поэтому арбитражные суды были ликвидированы, рассмотрение хозяйственных споров перешло в ведение судов общей юрисдикции. Законы РК от 17 января 1992 г. «Об арбитражном суде Республики Казахстан» и «О порядке рассмотрения хозяйственных споров арбитражным судом Республики Казахстан» были отменены 13 июля 1999 г. Все судебное разбирательство гражданских дел стало регулироваться Гражданским процессуальным кодексом (далее - ГПК) от 13 июля 1999 г.
С тех пор многое изменилось. Сначала были созданы хозяйственные коллегии в Верховном и областных судах, затем появились специализированные межрайонные экономические суды (СМЭС). Но тем не менее они находились в системе общих судов, и ни у практиков, ни у ученых даже мысли не возникало, что арбитражное процессуальное законодательство может представлять что-то отличное от гражданского процессуального законодательства.
А как обстоит дело в России? Подавляющее большинство процессуалистов России однозначно рассматривают арбитражное процессуальное право как самостоятельную отрасль права1.
Итак, подведем итоги нашего расследования.
В советское время существовал Госарбитраж при Совете Министров СССР, госарбитраж при Советах Министров России, Казахстана и других союзных республик, были также многочисленные областные арбитражи, существовало законодательство об арбитражах. Поэтому господствующим было мнение, что существует самостоятельная отрасль права - арбитражное процессуальное право.
_____________________
1 Подробнее см. § 6.3 настоящей работы.
С развалом Союза ССР почти во всех самостоятельных государствах госарбитражи были преобразованы в арбитражные суды. Но если в других странах они сохранились под тем или иным названием (арбитражный суд в России, хозяйственный суд в Узбекистане, Украине, Беларуси и других странах), то Казахстан пошел по другому пути, он просто ликвидировал арбитражные суды и влил их в систему общих судов. Все гражданское судебное производство стало регулироваться единым законодательным актом - Гражданским процессуальным кодексом.
Итог простой: во всех (или почти во всех) странах СНГ есть арбитражное процессуальное право как самостоятельная отрасль права, а в Казахстане нет, но есть единое гражданское процессуальное право.
И кто создает или ликвидирует отрасли права? Конечно, это законодатели двух стран (если говорить о России и Казахстане). Но конкретную работу проводят конкретные люди, и в данной ситуации мы знаем этих людей.
В России Высший Арбитражный Суд возглавлял профессор В.Ф. Яковлев, выдающийся ученый-цивилист и талантливый организатор. Он создал практически новый арбитражный суд, выкорчевав все наследие советского арбитража. Возникла разветвленная система арбитражных судов, функционирующая не менее (а, на мой взгляд, даже более) эффективно, чем система судов общей юрисдикции. Достаточно сказать, что в Высшем Арбитражном Суде РФ почти все судьи - доктора юридических наук (причем настоящие доктора, активно работающие как ученые). Поэтому в России даже мысли не возникло о том, чтобы ликвидировать систему арбитражных судов.
И во всем этом во многом заслуга профессора В.Ф. Яковлева. Когда москвичи говорили мне, что мы зря ликвидировали арбитражные суды, я им отвечал, что основная причина в том, что у нас не было профессора В.Ф. Яковлева.
В Казахстане ситуация была диаметрально противоположной. С одной стороны, бездарное арбитражное руководство никак не могло понять, что от них требуется, и сохранило практически в неприкосновенности дух и традиции советского госарбитража. С другой стороны, министр юстиции РК Н.А. Шайкенов, автор и организатор правовой реформы в Казахстане, был настроен очень решительно и, поняв всю бесполезность реформирования арбитража, просто ликвидировал его. Следовательно, автором исчезновения в Казахстане арбитражного процессуального права как самостоятельной отрасли права является Нагашбай Шайкенов.
Поэтому еще раз повторю: объективность системы права совсем не означает, что систему права нельзя построить. В рамках соблюдения деления отраслей права на публично-правовые и частноправовые система права строится законодателем конкретной страны.
3.3. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ,
НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ:
СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ
Проблема понятия «законодательство» и соотношения его с понятиями «законодательные акты» и «нормативные правовые акты» возникла при подготовке проекта закона «О нормативных правовых актах». Проект был разработан рабочей группой под моим руководством в рамках проекта «Развитие коммерческого законодательства в Казахстане» под эгидой Всемирного банка и Министерства юстиции РК.
В связи с тем, что в последнее время появляются утверждения о различных разработчиках проекта данного закона, хочу привести состав рабочей группы, определенной в постановлении Правительства РК от 7 октября 1996 г. № 1238, которым проект закона «О нормативных правовых актах» был внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента Республики Казахстан.